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苏州假药案刚刚重判,请看看辩护词

2019年04月02日 11:57 来源:北京圣运律师事务所_圣运刑辩网

——徐昕

 

徐昕按:刚刚,我的两个案件宣判:大连王晓红案,判一年,实报实销是司法实践中对待疑罪的常见做法,并不容易,我对尊敬的梁法官表示理解,对我介入后及时取保表示感谢。

 

苏州假药案,颜未来被重判12年,9位被告人的10多位辩护人坚决作无罪辩护,只能深表遗憾,改变了对苏州司法环境的印象了,现发布辩护词,请读者自行判断。希望苏州市相城区法院公开庭审视频,让社会评判,在庭审直播作为原则的江苏省,该院不直播,面对质疑至少应该公开庭审视频吧。我介入此案,系法律援助性质,希望能推动药品管理制度的合理化,这一目标不会改变,药品管理制度必须改。

 

 

个案促进药品管理制度的合理化

——苏州假药案一审辩护词

 

徐昕

 

一、公诉人指控逻辑混乱,指控不能成立

(一)指控逻辑出现方向性错误,相互矛盾

(二)大量证据指向单位犯罪,却指控个人犯罪

(三)指控有违法律的统一性

(四)指控逻辑错乱

 

二、《起诉书》指控的4种产品,不能以假药论处

(一)《起诉书》指控的4种产品,生产厂家证照齐全,都是合法的消毒产品,公诉人也予以认可

(二)《批复》将4种消毒产品认定为药品,是错误的

(三)《批复》以“产品未取得药品批准文号或者药品进口批准”,将涉案4种消毒产品以假药论处,是错误的

 

三、被告人没有“生产”假药的行为

 

四、涉案7种产品不能以“非药品冒充药品”直接定罪

(一)追加起诉的3种产品性质,“暂不认定”,缺乏定罪基础

(二)不能以“非药品冒充药品”直接认定涉案7种产品的性质

 

五、被告人没有销售假药的主观故意

(一)被告人委托正规厂家生产足以表明其没有犯罪的故意

(二)产品销售过程中并没有提“药”、“治疗”等词

 

六、本案所谓“生产、销售”相关“假药”不具有抽象危险

(一)生产、销售假药罪为抽象危险犯,生产、销售假药的行为需要具有“抽象危险”,辩方可通过反证推翻

(二)本案所谓“生产、销售”相关“假药”不具有抽象危险

(三)本案相关“假药”,并未侵犯核心法益,即不特定多数人的身体健康、生命安全”

 

七、刑法应恪守谦抑性原则

(一)即使有不当宣传,至多行政处罚,无需刑法介入

(二)若强行定罪,量刑应当最大程度从轻减轻

 

 八、个案推动药品管理制度的完善

 

 

尊敬的审判长、人民审判员:

 

本人以追求正义为已任,客观地说,颜未来的公司确实有夸大宣传的情况,必须严厉批评,他也认识到自己行为的不当。本案事实争议不大,案件的关键在于,涉案7种产品是不是假药,有没有以非药品冒充药品。本案的9位被告人的10多位辩护人坚决作无罪辩护,包括几位法律援助律师。颜未来等人无罪理由充分,这就是我们的回答。希望法院宣告全案无罪。

 

一、公诉人指控逻辑混乱,指控不能成立

 

(一)指控逻辑出现方向性错误,相互矛盾

 

《起诉书》与《追加起诉书》的指控,相互矛盾。《起诉书》指控4种产品(“濞舒适”、“痔疮抑菌液”、“鼻净通”和“根必治”)以假药论处,主要依据是苏州药监局的《批复》,但该《批复》是违法的,且公诉人在庭审时已放弃了该《批复》。追加起诉指控3种产品(“清咽茶”、“本草狐臭散”、“皮肤抑菌膏”),《批复》不予认定是假药,检方又指控以非药品冒充药品。可见,《批复》以假药论处的,指控犯罪;《批复》不予认定的,又以其他理由指控犯罪。反正就是有罪推定的逻辑,无论如何,就是要给这些被告人定罪。

 

庭审时,公诉人放弃和改变了《起诉书》的指控逻辑,在举证质证阶段和公诉意见中都明确提出,指控逻辑是:被告人采取诈骗手段,以非药品冒充药品。公诉人还称被告人有组织地实施诈骗犯罪,诈骗罪与本罪竞合而追究本罪。这明显是变更起诉:第一,《起诉书》没有以非药品冒充药品的指控、认定和证据,公诉人完全放弃了《起诉书》以假药论处的指控;第二,公诉人擅自增加有组织实施诈骗罪的指控,所谓罪名竞合是以两罪皆成立为前提的,《追加起诉书》没有任何诈骗的指控、认定和证据,公诉人举示证据时称证明假药犯罪,诈骗罪何以成立? 

 

公诉人多次说自己代表国家指控犯罪,但国家公诉人是否有权随意放弃指控,改变指控,是否有权当庭变更起诉?根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第461条之规定,变更起诉必须经过检察长或者检察委员会同意,必须以书面方式提出。公诉人的随意指控,是违法的,是严重的庭审事故。这将成为二审发回重审的理由。辩护人请求相城区人民检察院对公诉人的行为进行及时纠正,起诉不能成立应当撤回,而不是随意变更。如果不及时纠正,辩护人将视情况逐级向最高人民检察院反映。

 

(二)大量证据指向单位犯罪,却指控个人犯罪

 

公诉人举示了大量证据,证明多位被告人与公司签约,领取工资,按照公司的要求进行宣传、销售或看管仓库,明显是职务行为,但却不指控单位犯罪,明显是有意加重被告人的责任。指控、证据、认定事实是一体的,不能分开。公诉人组织了大量单位犯罪的证据,却用以证明个人犯罪。7位打工仔只挣几千元,却被追究销售假药罪这一重罪,包括巨额罚金,甚至仓库管理员都被起诉。莎士比亚说,“怜悯是法律的德行”,可这些员工痛哭流泪时,公诉人竟然在笑。

 

公诉人混淆单位犯罪和个人犯罪,导致指控错误和不明确。为明确区分主从犯,颜丙瑞的辩护人依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第218条“举证方当庭出示证据后,由对方进行辨认并发表意见。控辩双方可以互相质问、辩论”依法质问公诉人,颜丙瑞在公司的职务?公诉人不予正面回答。不正面回答,说明公诉人无法确定颜丙瑞的职务。连这都搞不清楚,如何指控犯罪?

 

(三)指控有违法律的统一性

 

既然《批复》将《起诉书》指控的4种产品以假药论处,那么生产厂家不就是生产假药吗?为什么不追究涉案7种产品的生产厂家?为什么不追究其他销售者?这不仅有违法律的统一性,也涉嫌徇私枉法。

 

辩护人举示了安徽宣城的类似判例:与本案几乎相同的案情,但只追究民事责任。宣城市检察院对鼻舒堂总公司及在宣城的三家门店提起民事公益诉讼,宣城中院2019年1月9日判决四被告立即停止虚假和引人误解的宣传,赔礼道歉,分别支付6000至20000元不等的赔偿金,并承担调查取证费用。法制日报2019年1月20日头版报道,新华网、人民网、人民法院网等几十家媒体转载。(类似的情况,为什么安徽不认为是犯罪,苏州市相城区检察院要认为是犯罪?还要追诉这么多人?

 

辩护人还举示了苏州市特别是相城区法院的相关判例,证明本罪定罪必须要有对涉案产品的鉴定或批复,而公诉人认为本案可以没有,可以直接作出司法认定。

 

为了保持法律适用的统一性,公诉人必须解释,为什么安徽不认为是犯罪,苏州市相城区检察院要认为是犯罪?为什么要提出与相城区法院先前判例完全不同的指控?为什么要故意为难尊敬的相城区法院的法官?

 

(四)指控逻辑错乱

 

公诉人李玲玲的指控逻辑错乱,如下只举数例。

 

1、偷换概念

 

辩护人提供辩方证据,淘宝网及网络上关于本案类似情况相关产品的广告及销售信息,证明如果按照检方逻辑,按假药论处势必造成定罪扩大化。淘宝检索,大量与鼻通、狐臭、润喉相关的产品,且交易量较大,有的没有批号,有批号的也都是卫消证字号、卫妆字号产品,但均表明对鼻炎、狐臭、咽炎有一定效果。本案并非个案,如一刀切地定罪判刑,此类案件全部要定罪判刑,且多为重判。

 

甚至辩护人正在使用的草珊瑚牙膏,因含有草珊瑚,即标记具有抗菌消炎,清热解毒,止痛、消肿胀,治伤口溃烂的作用。一次1-2克,早晚各一次。这显然可以解释成以非药品冒充药品,如果有人向食药监局举报,牙膏没有消肿止痛,没有作用,按照检方逻辑,生产、销售厂家,所有店铺、超市销售人员,都能抓起来判刑。

 

公诉人回应,普遍性犯罪不代表不要处罚被告人。这是明显地偷换概念,把普遍性现象偷换为普遍性犯罪。我并不认为这些行为构成犯罪。

 

2、证据与指控相互矛盾

 

公诉人举示大量证据,证明相关企业不是药品企业,不符合药品生产要求,涉案产品本质上是消毒产品、化妆品。这恰恰否定了指控,证明了辩方观点,颜未来进的是消毒品、化妆品,卖的也是消毒品、化妆品,恰恰说明颜未来不构成犯罪。

 

3、指控与证据断裂

 

检方举示的大量证据与被告人是否构成犯罪无关。六组证据中的两组,如产品的生产和来源、购买成本,与指控犯罪没有任何关联。公诉人举示涉案产品进价、售价的大量证据,但这些不能证明是假药,产品进价、售价、利润完全是市场行为,由市场决定,就算卖一千万,也不能证明被告人销售假药。公诉人还说,这么便宜的产品,怎么可能有好的疗效,甚至达到根治某种疾病的目的?逻辑错误明显,产品便宜就一定没有功效?药贵就一定有疗效?

 

4、错误归纳

 

公诉人举示十余个“被害人”供述,以证明社会危害性,并称具有普世代表性。第一,“被害人”数量不到销售产品的千分之一,何来普世代表性?刑事诉讼证明标准为排除合理怀疑,证明程度须达到90%以上,0.1%远未达到证明标准?第二,被害人说受到损害不一定是真实的。销售合同和多位被告人供述显示,效果不好可以退款、退货或补发产品,因此不能排除某些客户为了退款、退货、补发产品而故意说产品效果不好。第三,即便客户真的受到损害,也不能确定就是本案产品所造成,还需证明因果关系,至少需要传被害人出庭说明情况,需要鉴定意见来证明损害是产品造成的。但本案都没有。

 

5、逻辑跳跃

 

(1)将有社会危害性等同于犯罪

 

公诉人提出,被告人的行为有社会危害性,就是犯罪,还提出“大家可以上网检索,输入鼻炎、痔疮,看看有多少人说自己受到了伤害”(未举证)。犯罪有社会危害性,但并非所有有社会危害性的行为都是犯罪。这是常识,公诉人无视犯罪构成理论,无视罪刑法定原则地随意归罪。

 

(2)将“损害”混淆为生产、销售假药罪意义上的社会危害性

 

控方举证,产品没有疗效。这至多是金钱上的“损害”,对于鼻炎、痔疮等即便是正规治疗也很难有疗效的慢性疾病而言,没有疗效不等同于身体健康受到伤害,此类疾病一般也不存在拖延就医一说。刑法设置生产、销售假药罪的目的在于保护国民身体健康,即保护国民不被“害命”,而非不被“谋财”。公诉人将被“谋财”意义上的伤害混淆为被“害命”意义上的“社会危害性”,显属逻辑跳跃。无论是《起诉书》《追加起诉书》还是公诉人当庭发表的公诉意见,均没有论证清楚被告人的行为如何危害到生产、销售假药罪所保护的国民身体健康这一法益。

 

(3)将夸大宣传等同于以非药品冒充药品

 

公诉人将夸大宣传直接等同于以非药品冒充药品。夸大宣传是形式上的,重点是宣传;而以非药品冒充药品是实质上的,重点在于非药品本身的成份。两者完全不同。本案产品的销售,第一,销售会应客户的要求发产品的说明书、外包装,上面均明确显示为消毒品、化妆品;第二,颜未来和销售人员都说销售时不能提“药”、“疗效”;第三,除“清咽茶”是保健食品外,其它6种产品本身都是证照齐全的消毒品、化妆品。这些均证明被告人销售的就是消毒品、化妆品,而没有冒充药品。

 

6、逻辑颠倒

 

公诉人李玲玲说,颜未来规避卖药的行为,说明他就是想卖药,所以是以非药品冒充药品,卖假药。这一说法,归结起来,即规避某种行为就是实施了某种行为,没有做某行为就是做了某行为,简言之,没有就是有。这完全是逻辑颠倒、毫无证据的主观归罪。颜未来的主观想法,要靠证据证明,而不能无根据的主观臆断。辩护人说错话问题不大,而公诉人错误指控,被告人是要坐牢的,十个人可能家破人亡。

 

公诉人的诸多逻辑错误,足以表明本案指控完全无法成立。

 

二、《起诉书》指控的4种产品,不能以假药论处

 

(一)《起诉书》指控的4种产品,生产厂家证照齐全,都是合法的消毒产品,公诉人也予以认可

 

1、“濞舒适”和“痔疮抑菌液”是有许可证、生产批号的消毒产品

 

《批复》称“濞舒适”的许可证为假。但案卷中河南省卫计委出具的《证明》已经确认,生产“濞舒适”的新野田昊药业有限公司(简称田昊药业),豫卫消证字(2014)第0041号许可证为真。“痔疮抑菌液”的生产厂家是山东朱氏药业集团有限公司(简称朱氏药业),该公司的卫生许可证号为鲁卫消证字(2015)第1603号,该证也真实存在。

 

2、“鼻净通”和“根必治”是有卫生许可证的企业生产的消毒产品

 

 “鼻净通”是朱氏药业生产,“根必治”是样品,朱氏药业和田昊药业均有生产。上文已述,朱氏药业和田昊药业都取得了卫生许可证。卷中证据显示,两公司也均有营业执照。

 

根据《消毒管理办法》第20条:“消毒剂、消毒器械和卫生用品生产企业取得工商行政管理部门颁发的营业执照后,还应当取得所在地省级卫生计生行政部门发放的卫生许可证,方可从事消毒产品的生产。”两企业所生产的消毒产品也是合法的消毒产品。

 

(二)《批复》将4种消毒产品认定为药品,是错误的

 

1、不能根据4种产品的外包装和说明书将消毒产品认为是药品

 

《批复》认为“产品外包装和说明书内容表明了这些产品可用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能,并具有适应症或者功能主治、用法和用量,依据《药品管理法》的规定,应认定为药品。”《批复》的该观点,完全错误。

 

(1)“产品名称”、“主要成分”、“使用范围和使用方法”是消毒卫产品应当标注的项目

 

《消毒产品标签说明书管理规范》第3条:“消毒产品标签、说明书标注的有关内容应当真实,不得有虚假夸大、明示或暗示对疾病的治疗作用和效果的内容,并符合下列要求:……(二)产品名称应当符合《卫生部健康相关产品命名规定》,应包括商标名(或品牌名)、通用名、属性名;有多种消毒或抗(抑)菌用途或含多种有效杀菌成分的消毒产品,命名时可以只标注商标名(或品牌名)和属性名。(三)消毒剂、消毒器械的名称、剂型、型号、批准文号、有效成分含量、使用范围、使用方法、有效期/使用寿命等应与省级以上卫生行政部门卫生许可或备案时的一致;卫生用品主要有效成分含量应当符合产品执行标准规定的范围……(八)所标注生产企业卫生许可证号应为实际生产企业卫生许可证号。”

 

第15条:“抗(抑)菌剂的说明书应标注下列内容:(一)产品名称;(二)规格、剂型;(三)主要有效成分及含量,植物成分的抗(抑)菌剂应标注主要植物拉丁文名称;(四)抑制或杀灭微生物类别;(五)生产企业(名称、地址、联系电话、邮政编码);(六)生产企业卫生许可证号(进口产品除外);(七)原产国或地区名称(国产产品除外);(八)使用范围和使用方法;(九)注意事项;(十)执行标准;(十一)生产日期和保质期/生产批号和限期使用日期。”

 

根据上述规定,“产品名称”、“主要成分”、“使用范围和使用方法”是消毒卫生产品应该标注的项目。

 

(2)4种消毒产品外包装或说明书内容,符合《消毒产品标签说明书管理规范》

 

《批复》附件“产品清单”所列的4种产品“产品外包装或说明书内容”所出现的“主要成分”、“适用人群”、“适用方法”或“使用方法”,都是《消毒产品标签说明书管理规范》要求消毒产品标签和说明书应出现的内容。这没有任何过错和不妥,完全是依法依规的行为。

 

4种产品中,“鼻净通”标记了“功效主治”,“根必治”标记了“功效”。这是《批复》认为不应该的地方。但这也不足以认定这两种产品是药品。

 

“功效主治”和“功效”的内容是:什么情况下使用这种产品。这与其他两种产品所标记的“适用人群”的内容和性质完全一样;也和《消毒产品标签说明书管理规范》要求标记的“使用范围”完全一样,“使用范围”即在何种情况下可以使用该产品。此外,不能将颜未来对4种产品的认识或说法作为认定涉案产品的性质。判断是否药品是客观判断,并非主观判断。

 

因此,“鼻净通”标记的“功效主治”,“根必治”标记的“功效”=其他两种产品的“适用人群”=《消毒产品标签说明书管理规范》的“使用范围”。这显然没有违法,最多认为使用该词语不合适,而不能据此改变产品性质,将消毒产品从形式上认为是药品。

 

(3)市场上合法销售的消毒产品也要标注相关项目

 

辩护人仔细察看了4种产品的标签或说明书,也与苏州市场上销售的“力康霜抗菌霜”进行了对比。“力康霜抗菌霜”也有“主要成分”、“使用范围”、“使用方法”的标注,还加注了“注意事项”、“运输贮藏”和“杀灭微生物类别。”最常用的消毒液碘伏,也要标注这些信息。

 

2、不能根据颜未来对涉案产品的主观认识,来判别4种产品的性质

 

《批复》引用的颜未来讯问笔录:“1、鼻净通,是治疗鼻炎的一种产品,使用的方法是将里面的液体滴入鼻腔内;2、善春堂濞舒适精油,和鼻净通的疗效是差不度多的,是用于治疗鼻炎的产品,使用方法和鼻净通也是差不多的;3、善春堂痔疮抑菌液,是用于治疗持疮、肛裂、肛周湿疹等的产品,主要使用方法就是把产品涂抹在肛门周边…...”该笔录的内容,与颜未来5月3日笔录所说的完全相反。

 

颜未来5月3日笔录:“我们公司主要是在网上推销各种卫消字号、卫妆字号的产品和保食品。1、鼻净通,不是治疗鼻炎的产品,是一种用于鼻炎的精油,具有消炎杀菌的功效,使用的方法是将里面的液体滴入鼻腔内;2、善春堂牌濞舒适精油,和鼻净通的疗效是差不多的,产品类型也是一样的,使用方法和鼻净通也是差不多;3、善春堂痔疮抑菌液,不是用于治疗痔疮、肛裂等病情的药品,是一种用于痔疮的精油,具有消毒杀菌的功效,主要使用方法就是把产品涂抹在肛门周边。”

 

颜未来对涉案产品的矛盾认识,显然不能作为涉案产品定性的依据。不要说普通人,就是专业人士也可能将消毒产品误称为“治疗”。涉案产品是否是药品,应进行客观判断,并非主观认识。

 

(三)《批复》以“产品未取得药品批准文号或者药品进口批准”,将涉案4种消毒产品以假药论处,是错误的

 

1、消毒产品不同于药品,无需取得药品批准文号

 

每个药都有一个批准文号,消毒产品不同与药品,不需像药品一样。消毒产品只需标记生产企业的卫生许可证。企业有卫生许可证,生产的消毒产品就应当认为是有批号的。

 

《消毒管理办法》第26条第2款以及《消毒产品卫生安全评价规定》第14条第2款:“第一类、第二类消毒产品首次上市时,产品责任单位应当将卫生安全评价报告向所在地省级卫生计生行政部门备案。”根据该规定,第一类、第二类消毒产品首次上市需要将安全评价报告进行备案。而《起诉书》指控涉及的4种产品是风险程度较低,实行常规管理可以保证安全、有效的除抗(抑)菌制剂外的卫生用品,是第三类消毒产品。根据上述规定,安全评价报告都无需备案。

 

即便没有将消毒产品的卫生安全评价报告向卫计委备案,也是生产企业的事,与作为销售者的颜未来无关。该备案仅系形式审查,甚至在很多省份消毒产品生产企业仅通过网络即可完成该备案。而且这也仅仅是行政违法,依据《消毒产品卫生安全评价规定》第17条及《消毒产品管理办法》第43条的规定进行行政处罚即可,并不影响产品的定性、合格、安全与否。

 

2、涉案产品的经营销售是合法的

 

《消毒管理办法》第30条:“经营者采购消毒产品时,应当索取下列有效证件:(一)生产企业卫生许可证复印件;(二)产品卫生安全评价报告或者新消毒产品卫生许可批件复印件。”本案中,颜未来向厂家索要过涉案产品的证照,还自行将产品送检,以核实产品的有效性、安全性。这已经尽到了足够的谨慎义务。退一步讲,即便被告人没有索取个别产品的卫生安全评价报告,也达不到行政处罚的程度,更不用说犯罪。

 

三、被告人没有“生产”假药的行为

 

本案指控所谓的生产行为即“购买原料、贴牌、代加工”,被告人系因厂家称生产任务重,无法按时供货,不得已,同时考虑到该厂家产品合法合格,便同意从厂家购进未包装的少量“鼻净痛”、“根必治”,自己贴牌后销售。被告人行为的最终目的是销售,贴牌包装仅仅是销售前的准备环节,贴牌行为的指向在于销售,其行为侧重于“销售”,而非厂家的“生产”,应当认定为销售,而非生产。

 

第一,本案中从厂家购进的产品,在购入时便已经具备销售的条件,产品已经定型,封口,已经是观念上的成品,已经具备了在市场渠道中的销售可能性。被告人的包装行为不过是简单的、没有技术含量的贴牌而已,与刑法及司法解释所称的“生产”概念的核心相去甚远,而距离销售环节更近。

 

第二,公安机关从现场查获、扣押的产品及贴纸等数量极少,仅163张,且没有任何“包装”产品的设备,被告人并不存在专门的生产行为。

 

第三,被告人从未认识到涉案产品是“假药”,因此,即便认定生产行为成立,被告人也只具有生产“消毒产品”的故意。

 

第四,公诉人举证已经证明辩方观点,即涉案产品都是有来源的,相关生产企业也是有资质的。

 

因此,本着存疑有利于被告人的原则,本案不符合“生产、销售假药罪”或 “生产假药罪”的犯罪构成,只应在“销售假药罪”的范畴内讨论罪与非罪、罪轻与罪重的问题。

 

四、涉案7种产品不能以“非药品冒充药品”直接定罪

 

(一)追加起诉的3种产品性质,“暂不认定”,缺乏定罪基础

 

“清咽茶”、“本草狐臭散”、“皮肤抑菌膏”3种产品,《批复》称“暂不认定”。这一点足以否定故追加起诉的事实,这3种产品均不属于“假药”。

 

1、《批复》对“清咽茶”、“本草狐臭散”、“肤润洁叫皮肤抑菌膏”的认定结论是“不予认定”,连专门的药品监管部门都难以确定追加起诉的3种产品是假药,说明这3种产品是否属于假药起码存在疑问,存疑便应有利于被告,不应认定为假药。

 

2、辩护人检索了20余份江苏地区裁判文书,50余份苏州地区的裁判文书,已经部分提交法庭作为辩方证据。这些裁判文书,除个别文书写的非常简单无法判断外,其余文书都明确有药监局或检验机构认定涉案产品是否是假药,或以假药论处的客观证据——《函》、《批复》或鉴定。例如,相城区人民法院(2017)苏0507刑初384号判决书,涉案的是“创可贴”,苏州市食品药品监督管理局都出具了认定意见,认定为假药。辩护人检索了全国相关判例,但凡认定本罪成立,必有相关药监部门或检验机构所出具的认定涉案物品性质的证据。这表明,在司法实践中,假药认定工作专业要求高,绝大多数法院对于假药的认定极其慎重,必须在经过专业部门认定、检验或鉴定之后才确认涉案产品是否是假药,才决定定罪与否。本案“清咽茶”、“本草狐臭散”“肤润洁皮肤抑菌膏”在没有专业部门定性是否为假药或按假药处理的情况下,也不应草率定罪。

 

相城区法院、苏州中院案例

公诉人称,中国不是判例法国家,这些判例跟本案没有关联性。中国的确不是判例法国家,但不意味着判例没有作用。最高人民法院多年来一直推行案例指导制度,最高人民检察院也不断发布指导性案例,就是为了统一法律适用。难道相城区检察院对相关案例可以熟视无睹?相城区法院对类似案件敢做出南辕北辙的判决吗?

 

3、辩护人检索到:“为进一步加强和规范食品药品涉案产品定性认定工作,严格依法打击制售假劣食品药品违法行为,确保食品药品案件查办工作公正合法,切实保障合法权益不受侵害,2017年8月23日,苏州市食品药品监督管理局正式发布了《苏州市食品药品监督管理局食品药品涉案产品定性认定工作办法(试行)》。”苏州市已出台涉案产品定性认定工作办法,行政执法应当认定,刑事司法更应当认定。因此,本案涉案产品应当按照该规定进行认定。但追加起诉的3种产品并未依据该规定进行认定。

 

(二)不能以“非药品冒充药品”直接认定涉案7种产品的性质

 

公诉人当庭违法变更起诉,认为涉案7种产品,可以“非药品冒充药品”直接认定,认为“非药品”是一种物质,冒充也不一定必须冒充哪一种具体的药物。这一观点是错误的,冒充的必须是具体的某种药品。这样的观点:第一,对《药品管理法》48条“非药品冒充药品”的理解完全错误;第二,要求法院无视苏州市食药监局的《批复》;第三,药品认定高度专业,公诉人强人所难,要求法院在专业主管部门都无法认定的情况下,做出专业部门都无法判断的结论。

 

1、《药品管理法》第100条关于药品的定义,会导致药品的范围没有边界

 

《药品管理法》第100条规定,“药品,是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。”这只是药品的必要条件,而非充分必要条件。若以此界定药品,将会导致药品的范围没有边界。

 

而公诉人就持这样无边界的逻辑。如果按照检方理解,那么任何物质,但凡标明了功能主治、适应症等,都可以解释成“非药品冒充药品”。这显然违反常识。例如,宣称有利于降血压,能预防并辅助治疗高血压、动脉硬化的芹菜会被认定为是“药品”;宣称有利于健脑的脑白金、黄金搭档、生命一号会被认定为是“药品”;宣称润喉润嗓的“金嗓子喉宝”会被认定为“药品”;甚至养生堂牌天然维生素E软胶囊、京都念慈菴枇杷糖、丁医生远红外贴、可孚牌及各品牌退烧贴、森山牌铁皮枫斗胶囊、中草药牙膏、眼药水、中草药洗手液、霸王洗发液、花露水、去青春痘的药妆、纽崔莱蛋白粉、安利钙镁片、汤臣倍健维生素B、葡萄籽精华胶囊、海参牡蛎胶囊 、风油精、食用琥珀蜜蜡、绿瘦减肥胶囊、鱼肝油……甚至宣称缓解痛经、防治某种妇科疾病的卫生巾都可以被认定为“药品”;就连红枣莲子粥,因具有补益、补脾养胃、涩肠固精、养心安神等功效,也可以被认定为“药品”。这些生活中常见的,习以为常的绝大多数保健品、食品、用品都因为不同程度的宣称可以用于预防、治疗人的疾病,调解人的生理机能,有功能主治或适应症而被认定为是“药品”。

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