刑罚的起源，一般有二元说和发展说两种理论。二元说认为刑罚的起源具有二元性，分为族内制裁和族外制裁两个系统，族内制裁是指一个共同体的人被驱逐出去，而族外制裁是对于共同体的敌人施行的制裁。发展说则认为刑罚起源于报复，从古代到近代，个人的复仇逐渐被国家的刑罚吸收，复仇从最初的被容忍，经过被限制的阶段，最后发展为个人复仇被禁止。

      这些理论在东西方世界是共通的吗？日本京都大学教授冨谷至对中国法制史有过长期的研究，他表示并不完全同意这些理论的看法。9月20日晚，冨谷至在华东师范大学做了题为《前近代中国的刑罚与复仇》的报告，结合自己的研究，发表了他对中国古代法律和中西法制不同之处的看法。

冨谷至教授

刑罚的目的

      关于刑罚的复仇特性，以“以眼还眼，以牙还牙”著称的汉谟拉比法典即是一个很好的例证。冨谷至认为刑罚的目的有报应、预防、教育、净化四个方面。报应意味着复仇这种个人行为变成由国家代替受害者对加害者进行制裁。预防则可分为一般预防和特别预防：前者是警告、威慑还没犯过罪的民众，避免将来发生同类犯罪；后者是以犯罪者为预防对象，是避免犯罪者再次犯罪的刑罚措施。教育目的具有较强的近代性，古代徒刑的目的主要是利用囚犯在建设、工程等方面的劳动力，而现今，徒刑则意在通过劳动寻求反省、赎罪，而后重归社会。最后，刑罚的净化目的以犯罪行为带来不洁的存在为前提，基本上仅出现于中世纪以前。

      冨谷至认为，前近代中国的刑罚没有报应和净化的要素，其目的完全在于预防和威慑。首先，他介绍了自己对中国古代律令的研究，通过对中国古代书写材料的考察，说明中国古代法典的编纂是以作为皇帝命令的律、令为基础的，中国古代的法律是为了贯彻行政和司法秩序，防止违背皇帝命令的行为发生。他还认为，在古代中国法律里看不到西方法律中的“契约”观念，以及由此产生的违反契约、赔偿、赎罪的观念，所以执行刑罚主要是为了威慑。

      为了进一步说明自己的观点，冨谷至以典型的刑罚——死刑为例，继续讨论中国古代刑罚的威慑性。他指出，从秦汉到北魏，死刑采用腰斩和斩首的形式，北魏以后，经过隋唐直到清，则采取斩首刑和绞刑。他将前近代中国的死刑分为“活体的处刑”和“尸体的处刑”两个范畴，前者是夺去生命的刑罚，主要形式有腰斩、斩首刑、绞刑等；后者是对尸体的处刑，即二次死刑，这是前近代中国死刑的重要特征，古代文献中的磔、枭首、车裂等都属于这种死刑的范畴。

      冨谷至注意到，“活体的处刑”是以杀死囚犯为目的的刑罚，但这些处刑会在市场公开进行；而“尸体的处刑”已经不是以囚犯为对象，而是通过某些手段把尸体示众，能起到非常直接的威慑作用，达到预防犯罪和维持秩序的效果。文献中有关于尸体处以“枭首以徇”“车裂以徇”等记载，“徇”明显地表现出警示民众的意图。冨谷至还引用了《韩非子·六反》中的一段话：“且夫重刑者，非为罪人也……故曰重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。”很明确地表达了刑罚的目的是为了“治”，同时也证明中国古代的刑罚没有报应或报复的色彩，而在于维持安宁和秩序，是威慑和预防犯罪的手段。

宗教与罪刑法定主义

      接着，冨谷至又考察了中西方法制的不同之处，以及有神论与无神论国家在刑罚上有什么特点。

      他注意到古代和中世纪欧洲存在一些极其残酷的死刑，它们以延时夺去生命的方法，逐渐致死犯人，比如将犯人烧死的火刑，和让很重的车轮掉在犯人身上的轮刑等。而从前面关于前近代中国死刑的介绍里，看不到中国存在这样的处死方式。

      西方为什么会有这种刑罚？冨谷至认为这和西方的宗教环境有关。因为西方人认为犯罪违反神与人之间的契约，刑罚的目的正是对这种亵渎神灵行为的惩戒，而犯罪使神和神法染上了污秽，触怒了神，只有花上一段时间求神饶恕，才能安抚并化除神的怒气，净化对神犯的罪，所以行刑的方式采取延时致死的手段，直到囚徒的死亡，意味着神接受了赎罪。西方刑罚的宗教色彩也赋予刑罚具有报应和净化等特点。

      但在前近代中国，由于没有西方式的宗教社会环境，刑罚没有亵渎神、神法的污秽及神判等观念，因而也没有犯罪会带来不洁、需要加以净化的想法，所以前近代中国刑罚不具有净化等目的。

      冨谷至认为，正是这些残虐刑罚的存在，西方才发展出罪刑法定主义精神，在有神论国家，为了克服这些极其残酷的刑罚，君主和人民制定契约，用法律来限制宗教刑罚的极端残酷。而在没有用过这些残虐刑罚的中国，既没有净化犯罪的刑罚观念，也没有发展出西方式的罪刑法定主义。

讲座现场

复仇与中国古代法律

      冨谷至还指出，虽然前近代中国的刑罚缺乏报应的要素，也没有西方刑罚的报复目的，但并不意味着前近代中国没有复仇的概念。实际上，有关复仇的故事很早就在中国史书上出现，《史记·刺客列传》中就记载了很多脍炙人口的故事。此外，儒家经典中也含有复仇的思想，比如《礼记·曲礼》说：“父之仇，弗与共戴天。”《春秋公羊传》称：“君弑，臣不讨，非臣也；子不复仇，非子也。”即是中国社会拥有着不容妥协的贯彻复仇思想的证明。

     不过前近代中国的复仇不仅是对于受害的报复和报应，儒家经典中所突出的报仇行为，还具有遵从某种道德的伦理要求，比如父母被害的子女希望报仇是正常的想法，如果不去报仇，反而说明这个子女缺乏孝的品质。可见，前近代中国复仇行为关系到道德，是实践儒家伦理的“礼”的行为。

     从这一角度出发，可以看到中国历代法律和复仇的关系。尽管中国古代常常发布禁止复仇的诏令，这是由于当时社会有肯定复仇行为的倾向，复仇行为往往会导致杀人的犯罪，法律没有理由认可这种行为。但是，复仇从礼的角度看是不该论罪的。在中国古代大量的法律实践中可以看到，有些复仇者虽然按照法律应该被处以刑罚，但是出于礼的原因却可以赦免或减免其刑罚。由于中国古代礼和法是长期并存的两个系统，甚至礼在一定程度上还要在法的地位之上，因此尽管杀人行为应该按照法律处理，但是复仇行为却被视作礼的范畴而被允许，因此复仇也没有被法律所吸收，成为法律的一部分，所以前近代中国的刑罚就没有体现报应和报复的目的。