编者按：昨日，北京圣运律师事务所徐昕律师代理的“深圳鹦鹉案”迎来二审开庭，该案昨日并未当庭宣判。

尊敬的审判长、审判员：

      本案一审判决适用法律错误，认定事实错误，无罪辩护的理由充分。以刑法保护珍贵、濒危野生动物，确有必要，但关键在于“珍贵、濒危野生动物”如何认定。人工驯养繁殖的鹦鹉是《刑法》第341条所指的珍贵、濒危野生动物吗？王鹏涉嫌出售的品种，即人工驯养的绿颊锥尾鹦鹉人工变异种，民间大量饲养和买卖，繁殖力极强，能认定为珍贵、濒危野生动物吗？《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]37号，下称《动物案件解释》）,将驯养繁殖的动物解释为野生动物，与《刑法》相抵触，这是一审判决违反常识的关键。野生就是野生，家养就是家养，两者区别，直接明确。动物保护相关法律规则存在明显漏洞，机械司法并不可取。保护野生动物不等于必须一并保护与野生动物同种的家养动物，司法如何做到不违反常识和人性？立法如何完善？如何更贴近人性和常识？个案推动法治，此案或是转机。也因此，深圳鹦鹉案的意义不仅在于王鹏的罪与非罪，更在于促进动物保护相关立法的完善。

一、一审判决适用法律错误，《动物案件解释》违反罪刑法定原则

（一）《动物案件解释》与《刑法》相抵触

     《动物案件解释》第1条规定：刑法第341条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》（下称《名录》）的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（下称《公约》）附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。

     《刑法》规定本案的犯罪对象为“珍贵、濒危野生动物”，其含义是确定的，必须是珍贵、濒危、野生的动物，不能任意扩大此概念的内涵。《动物案件解释》将野生动物解释为包括驯养繁殖在内，此种扩大解释远远超出了刑法文本中“珍贵、濒危野生动物”的概念内涵，也远远超出了国民的预期，违反了罪刑法定原则。这是本案的关键问题，也是同类案件面临的共同问题。

      野生动物，指非经人工饲养而生活于自然环境下的动物。驯养繁殖的动物，从生活环境、生存方式、繁育方式、与自然生态的关系等方面，都完全不同于野生动物。文义解释是法律解释的基础，无论立法解释、司法解释还是学理解释，都应当尊重文字本身的含义，在文义可能的范围内进行理解，不应随意超越，更不应过度扩大解释。而《动物案件解释》对“野生动物”的解释大大超越了刑法条文的文本含义和一般语义范围。在一般人看来，“驯养繁殖”是“野生动物”的反义词，或完全不同的概念。《动物案件解释》如此明显、过度、大规模地扩大解释，直接扩张了刑法条款的含义，与《刑法》本身相抵触，有违立法本意，超越立法，是无效的，不应适用。因此，一审判决适用《动物案件解释》第1条系适用法律错误。

      倘若认为某些“驯养繁殖”的野生动物确有保护之必要，也应通过刑法修正案的方式进行明确规定。某些“驯养繁殖”的野生动物极为特殊，诸如大熊猫、华南虎、朱鹮等，这些野生动物物种的存续高度依赖人工驯养繁殖，数量极少，人工驯养繁殖的这类野生动物对环境、生态的重要性毫不亚于野外的野生动物，确有通过刑法保护之必要。

（二）一审判决违背《公约》的规定

     《公约》恰恰确定了梯级保护、区别对待的规则。《公约》第7条第4款规定：“（四）附录一所列的某一动物物种的标本，系为了商业目的而由人工饲养繁殖的，或附录一所列的某一植物物种的标本，系为了商业目的，而由人工培植的，均应视为附录二内所列的物种标本。第5款规定：“（五）当出口国管理机构确认，某一动物物种的任一标本是由人工饲养繁殖的，或某一植物物种的标本是由人工培植的，或确认它们是此类动物或植物的一部分，或是它们的衍生物，该管理机构出具的关于上述情况的证明书可以代替按第三条、第四条或第五条的各项规定所要求的许可证或证明书。”这说明，公约对附录一所列的动物实行特别保护，为了商业目的而由人工饲养繁殖的，视为附录二内所列的物种进行保护；但附录二所列动物的驯养繁殖物种不具有保护的紧迫性，仅需要证明书即可，涉案鹦鹉正是人工驯养繁殖的附录二动物。因此，即使依照《公约》，涉案鹦鹉也不属于“珍贵、濒危野生动物”，此为一审判决适用法律错误的第二个表现。

     《公约》由国际自然保育联盟（IUCN）领衔起草，1973年由各国签订，1975年正式生效，中国1980年加入公约。IUCN于1963年开始编制《世界自然保护联盟濒危物种红色名录》（下称《IUCN红色名录》），是全球动植物物种保护现状最全面的名录。根据数目下降速度、物种总数、地理分布、群族分散程度等准则，物种被分为9个级别：灭绝、野外灭绝、极危、濒危、易危、近危、无危、数据缺乏、未予评估。《IUCN红色名录》每4至8年重新评估一次，2016年名录将绿颊锥尾鹦鹉（学名：Pyrrhura molinae）评估为“无危”；在我们能查询到的资料中，绿颊锥尾鹦鹉一直被评为“无危”，包括1988、1994、2000、2004、2008、2009、2012年的评估。广泛分布和种类丰富的分类单元都属于该等级。上述绿颊锥尾鹦鹉指野生种群。可见，野生绿颊锥尾鹦鹉多年内连续数量丰富，分布广泛，濒危程度很低。野生种群尚且如此，人工驯养的绿颊锥尾鹦鹉更谈不上濒危性。

（三）《动物案件解释》第1条须作限定解释

       一审判决适用法律错误的表现之三：即使适用《动物案件解释》第1条，一审判决仍属于适用法律错误。因为该条款“驯养繁殖的上述物种”，应当解释为直接基于野生动物进行驯养繁殖而来的物种，而非对已经被驯养繁殖的物种再进行驯养繁殖而来的物种。倘若不作这样的限定解释，将会出现饲养鸡鸭猪狗牛都是该条款所指“驯养繁殖的上述物种”，因为目前家养的鸡鸭猪狗牛最早都是野生动物驯养繁殖而来，只不过可能经过了一万代，已无法律保护之必要。因此，《动物案件解释》第1条必须作限定解释。

       本案涉案绿颊锥尾鹦鹉，并非直接驯养繁殖的野生绿颊锥尾鹦鹉，而是经过了多代繁殖，成为人工变异种，早已属于被驯化动物的再驯养繁殖。依据经验法则，一种动物要成为人工变异种，不可能只经历了几代，而很可能经历了很多很多代——究竟多少代需控方加以证明。因此，涉案的绿颊锥尾鹦鹉不能适用《动物案件解释》第1条，不应当扩大解释为野生动物。

（四）《动物案件解释》违反立法原则

     《动物案件解释》不仅与《刑法》相抵触，也与《立法法》相抵触。《公约》的目的在于限制动植物的国际贸易，但并非禁止国际贸易，更非禁止国内贸易以及国内的动物驯养繁殖。因此，《公约》不可以直接适用于中国的司法裁判。《公约》附录一、二，经《动物案件解释》直接转化而适用于国内，违反立法原则。

       绿颊锥尾鹦鹉被纳入刑法规制经历了如下过程：1989年《国家重点保护野生动物名录》发布，规定鹦鹉科（所有种）为国家二级保护动物。该名录系对原产中国的野生动物的汇编整理，绿颊锥尾鹦鹉原产南美洲，不属于保护范围。1993年4月14日，《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》（林护通字〔1993〕48号）决定将《公约》附录一、附录二所列非原产中国的所有野生动物分别核准为国家一级和二级保护野生动物，绿颊锥尾鹦鹉开始被纳入中国行政法律的保护范围。2000年《动物案件解释》第1条又将《公约》附录一、附录二的野生动物纳入保护范围。

       国际公约转化为国内法的适用，必须经过法定程序，即全国人大及其常委会通过立法的方式进行转化，其他机构无权直接将国际公约转化为国内法。林业部无权以通知的形式直接将国际公约转化为国内法，最高人民法院也无权通过司法解释直接将国际公约转化为国内法。而且，《动物案件解释》是刑事法律规范，属于《立法法》第8条第4项明确的法律保留事项，即“犯罪与刑罚”只能制定法律。最高人民法院以《动物案件解释》的方式，将公约附录一、二直接转化为刑法“珍贵、濒危野生动物”的具体规定，违反《立法法》之规定，侵犯了全国人大及其常委会的法定职权，对“珍贵、濒危野生动物”的过度扩大解释导致《刑法》第341条犯罪范围的扩大。

       同时，《动物案件解释》以最高人民法院名义发布，但实际起草者为国家林业局，国家林业局懒政，不考虑国情，不进行统计分析调研，越权将《公约》附录一、二直接转化为国内法，不符合立法的科学性。法律是一种地方性知识，动物保护尤其具有地域性和特殊性，因此各国的动物保护通常都采取国内法的形式，如美国的Endangered Species Act, 采取列举的方式明确国内保护的动物。中国正在建设有中国特色的社会主义法治，更不宜不加变更地直接将《公约》转化为国内法，扩大犯罪的范围，多抓中国人，只为保护南美洲某种鹦鹉若干代的驯养繁殖人工变异种。

（五）过时的《动物案件解释》急需修订

      事实上，《动物案件解释》已经明显过时，甚至已引起国家林业局和最高人民法院的高度重视。针对国家林业局森林公安局的请示，最高人民法院研究室作出《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》（法研[2016]23号），明确指出：

      由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性……彻底解决当前困境的办法，或者是尽快启动国家重点保护野生动物名录的修订工作，将一些实际已不再处于濒危状态的动物从名录中及时调整出去，同时将有的已处于濒危状态的动物增列进来；或者是在修订后司法解释中明确，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。

      涉案的绿颊锥尾鹦鹉，正是数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的鹦鹉实际已无社会危害性。而且，最高人民法院研究室已经明确建议修订司法解释，定罪量刑“仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的”，以避免出现王鹏案这样违反常识的案例。

二、查获的鹦鹉与作为物证的鹦鹉不具备同一性，无法确定是否与王鹏有关

      一审判决认定事实不清，证据不足，主要表现：查获的鹦鹉与作为物证的鹦鹉不具备同一性，无法确定是否与王鹏有关；作为定案关键的鉴定意见，明显违法；王鹏涉嫌出售的2只鹦鹉不属于《刑法》所保护的“珍贵、濒危野生动物”，45只鹦鹉“待售”亦无事实依据。

      以上任何一项，都将导致定罪证据不足。例如，鉴定意见称涉案绿颊锥尾鹦鹉为人工变异种，人工变异种不可能是“珍贵、濒危野生动物”；检方补充的深圳市野生动物救护中心曾志燎的笔录“将鹦鹉分类混养”，查获的鹦鹉与作为物证的鹦鹉不具备同一性。仅此两项证据，就足以判王鹏无罪。其中，同一性是一审判决致命的问题，斯伟江律师在质证时已经充分说明。

（一）从谢田福处查获的10只鹦鹉的勘验、提取、搜查、扣押、辨认、送检等程序严重违法，致使送检的10只鹦鹉来源不明，与作为物证的鹦鹉不具备同一性

1、现场勘验检查程序违法

      公安机关对田福水族馆进行勘查时，本案尚未受理，勘验检查没有法律依据；《现场勘验笔录》中没有笔录人、制图人、照相人、见证人签字；且至今未补正，未作出合理解释。

     《现场勘验笔录》对涉案提取的鹦鹉的原始状态、所在部位、形状、大小及相互之间的关系未拍照或视频记录，后续被分装转移也没有照片或视频记录过程。照片没有被收集、调取人谢田福签名盖章，是否与原物相符无法确定。

      提取现场物证不符合规定。2016年5月10日《提取痕迹、物证登记表》中，提取人张海彬，但签字提取人为李庆松和朱鹏，该表格也没有谢田福签字，见证人南方身份无法确定，是否与案件没有关联无法确定。仅对鸟笼进行编号拍照，没有对鹦鹉进行编号拍照。此时所提取的活体鸟类，与田福水族馆的活体鸟是否同一，已无法确定。

2、搜查、扣押程序违法

      本案搜查、扣押鹦鹉未拍照，仅有清单，《扣押清单》未对扣押鹦鹉进行编号，没有见证人、保管人签字。且现场勘验笔录、搜查笔录、提取痕迹、物证登记表、扣押清单之间存在诸多无法解释的疑问。第一，勘验检查时间和搜查、扣押时间不同。勘验检查是5月10日15:55-16:58，搜查时间是5月10日18:00-18:20，扣押清单所载扣押时间却为5月11日。第二，地点不同。勘验检查是在“水族馆门口发现有各种疑似国家重点保护动物‘鹦鹉’共计10只”；搜查笔录记载，是在“田福水族馆侧门外查获鹦鹉笼一个，鹦鹉若干”。第三，鸟笼数量不同。根据勘验检查笔录所附照片，10只鹦鹉，开始装在一个铁架子上的几个鸟笼里，后来被分装在6个鸟笼里；《搜查笔录》记载，鹦鹉笼一个，鹦鹉若干。

3、辨认程序违法

      本案应当辨认鹦鹉实物，而非辨认鹦鹉照片；未及时辨认，补侦时才让王鹏辩认出售的6只鹦鹉；辨认没有混杂同类物品，也没有制作任何笔录；辨认的照片来源不合法，既不是勘验笔录所附照片，也不是鉴定报告所附照片。

      谢田福两次对鹦鹉照片的辨认结果不一致：2016年5月10日辨认出3只从王鹏处买来；7月27日却辨认出6只从王鹏处买来。

      谢田福与王鹏的辨认结果不一致。2016年10月10日，侦查人员让王鹏辨认6张鹦鹉照片，其中2张是田福水族馆勘验笔录所附照片，其余4张照片来源不合法，与谢田福辨认的照片不一致。王鹏辨认出其中2只小太阳鹦鹉是他卖给谢田福的，仅其中一只与谢田福辨认结果一致。王鹏称，他的鹦鹉都有脚环，但照片中的鹦鹉未见脚环；且时间太长，他无法准确辨认是否为他的鹦鹉，而只是认为外形相似。

4、送检程序违法，涉案鹦鹉再次被污染

      2016年5月11日,森林分局曾将10只疑似太阳鹦鹉送至深圳野生动物救护中心。补充侦查卷一，深圳市公安局出具情况说明，称5月12日华南野生动物物种鉴定中心工作人员赴深圳对涉案鹦鹉进行物种鉴定。可见，涉案鹦鹉没有被送到鉴定中心鉴定，系鉴定人到涉案鹦鹉的存放地进行鉴定，而且案卷材料显示, 深圳野生动物救护中心有其他送检鹦鹉,且鹦鹉被送去后，分类混养，被鉴定的鹦鹉存在混淆的极大可能。

      综上，田福水族馆提取的10只物证鹦鹉，与作为物证的鹦鹉不具备同一性，所谓谢田福从王鹏处购买的2只绿颊錐尾鹦鹉人工变异种，根本无法确定是否与王鹏有关。

（二）从王鹏家提取的45只鹦鹉，勘验、提取、搜查、扣押、辨认、送检等程序严重违法，与作为物证的鹦鹉不具备同一性，不能作为定案依据

1、勘验程序违法

     《现场勘验笔录》所附照片未记录物证所在部位、形状、大小及其相互之间的关系，无法看到鹦鹉的详细数量、大小。现场照片没有注明与原件核对无异，未标注时间，也没有被调取人王鹏签字。提取物证是否与原物相符无法确定。提取现场物证不符合规定，未对涉案鹦鹉统一编号拍照，《提取痕迹、物证登记表》上也没有被调取人王鹏签字。

2、搜查、扣押程序违法

     《搜查笔录》载明的见证人为徐博，但签字人为程楠锐，见证人徐博身份无法查明，而程楠锐是森林分局的工作人员，不符合见证人资格。《扣押清单》未对扣押鹦鹉进行编号拍照，也没有见证人、保管人签字。

3、辨认程序违法

      本案应当辨认鹦鹉实物，而非辨认鹦鹉照片；辨认没有混杂同类物品，也没有制作任何笔录；所辨认照片的鸟笼数量与搜查、扣押时不符，由25个变成24个，鹦鹉数量相同，但鸟笼数量不同，说明这些鹦鹉在扣押后、辨认前被重新分配过。这些鹦鹉是否还是王鹏的45只鹦鹉已无法确定。

4、送检程序违法，涉案鹦鹉再次被污染

      2016年5月18日，森林分局将45只鹦鹉送入深圳野生动物救护中心, 5月19日该45只鹦鹉不知由何人、何时移交给华南野生动物物种鉴定中心，没有任何书面移交、移送记录，鉴定意见仅记载“深圳市公安局森林分局于2016年5月19日送检其在广东省深圳市宝安区石岩街道麻布新村自力大道1号301房查获的疑似鸟类活体动物45只”，该鹦鹉从何处移交而来并不清楚，是否移交也不清楚，是否仍然是鉴定人到深圳野生动物救护中心进行鉴定也不清楚。且案卷材料显示, 深圳野生动物救护中心有其他送检鹦鹉,存在混淆的极大可能。

      综上，从王鹏家提取的45只鹦鹉与作为物证的鹦鹉不具有同一性，物证鹦鹉是否属于王鹏无法确定。且王鹏多次提到，自己的鹦鹉都有脚环，但提取的物证鹦鹉，并没有带有脚环的记录。可见，涉案两只绿颊锥尾鹦鹉并非王鹏卖给谢田福的那两只，从王鹏家提取的45只鹦鹉与作为物证的鹦鹉不具有同一性。本案事实不清，证据不足，无法定罪。

三、作为定案关键的鉴定意见，明显违法，不能采信

      本案鉴定意见存在严重违法：鉴定机构、鉴定人没有鉴定资质；涉案鹦鹉至少三次被污染，来源不明；没有检验过程；鉴定方法不科学。整个鉴定意见，就是将送检鹦鹉的外形特征进行描述，没有任何依据即得出鹦鹉的种类。如此毫不负责的鉴定意见，任何人通过查阅资料，甚至简单地利用百度等搜索引擎，都可以得出这样一份所谓的鉴定意见，毫不需要专业性。这种不具备专业性的鉴定意见，没有证据能力。

（一）华南野生动物物种鉴定中心不具司法鉴定资质

      《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”第3条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”第6条规定：“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。”第9条规定：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。”《司法鉴定机构登记管理办法》第5条：“全国实行统一的司法鉴定机构及司法鉴定人审核登记、名册编制和名册公告制度。”

      华南野生动物物种鉴定中心没有《司法鉴定许可证》。经查询，该鉴定中心也不在广东省司法鉴定机构名录中，其不是登记在册的鉴定机构。根据上述法律规定，只有广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定机构才具有对涉案物品进行司法鉴定的法定资质。

      广东省林业厅依据《广东省野生动物保护管理条例》第六条的规定以“批复”的形式许可华南野生动物物种鉴定中心为野生动物物种鉴定机构，但林业厅并非法定的司法鉴定机构登记管理部门，其无权审批设立司法鉴定机构。华南野生动物物种鉴定中心至多仅有行政鉴定资格，而无司法鉴定机构资质。《司法鉴定机构登记管理办法》第22条第1款:“《司法鉴定许可证》是司法鉴定机构的执业凭证，司法鉴定机构必须持有省级司法行政机关准予登记的决定及《司法鉴定许可证》，方可依法开展司法鉴定活动。”第3款：“《司法鉴定许可证》使用期限为五年，自颁发之日起计算。”法律规定，登记在案的司法鉴定机构的《司法鉴定许可证》也只能使用五年，到期后要延续。而华南野生动物物种鉴定中心获得的批复是2006年3月1日下发的，至今已经11年多，11年没有再审核。华南野生动物物种鉴定中心依托于广东省昆虫研究所(暨华南濒危动物研究所)于2006年初建立,自建立以来，出具了不少司法鉴定。辩护人查阅裁判文书，2007年即有当事人和辩护人就其鉴定资质提出质疑，参见（2007）穗中法刑二初字第50号，至今10年，质疑不断。在不断的质疑中，该鉴定中心仍然没有登记在广东省司法鉴定机构名录中，说明其根本不符合条件，没有资格。其出具的鉴定意见，因鉴定主体不具备法定的鉴定资质而无效，依法不能作为本案定案的根据。

（二）鉴定人不具备法定资质和鉴定能力

      本案鉴定人并非登记在册的司法鉴定人，也没有《司法鉴定人执业证》，《广东省司法厅关于的实施细则》第21条：“司法部统一监制的《司法鉴定人执业证》，是司法鉴定人的执业凭证。《司法鉴定人执业证》有效期限自颁发之日起计算，终止期限应当和劳动合同一致，但最长不得超过五年。”没有《司法鉴定人执业证》，如何评判鉴定人是否有资格执业？鉴定人仅有广东省人社厅评定的职称证明，该证明只是在申请《司法鉴定人执业证》时需要提交的材料之一，根本无法替代《司法鉴定人执业证》，鉴定人不具备法定资质和鉴定能力。而且，鉴定人胡诗佳仅具有助理研究员职称，职称极低，特别是专业不对口，评审其职称的机构为“广东省科学院昆虫研究助理研究员资格评审委员会”，表明其专业为昆虫研究，因而不具备鸟类鉴定的能力。而检方对南京森林警察学院黄群教授、专业法医（动植物法医物证）的询问表明，黄群所在的国家林业局林业分局司法鉴定中心是具备司法鉴定资质的机构，黄群是具备法定资质的鉴定人。

      2014年8月22日，广东省司法厅印发《广东省司法厅关于〈司法鉴定机构登记管理办法〉的实施细则》和《广东省司法厅关于〈司法鉴定人登记管理办法〉的实施细则》的通知（粤司办[2014]234号）要求各司法厅贯彻执行。本案鉴定机构、鉴定人至今没有登记，只能认为他们根本达不到登记的标准，没有资质鉴定。

（三）送检样本至少被污染三次，来源不明

1、从谢田福处提取的10只涉案鹦鹉至少三次被污染

（1）原始：谢田福处照片显示，超过10只鸟（包括鹦鹉）分装在三层蓝色铁架内

（2）第一次污染：涉案鹦鹉被转移至未知地点，变成仅10只鹦鹉被分装在6个笼子里，每个笼子数量不一，该10只鹦鹉从何而来，无法确认。

（3）第二次污染：鸟笼编号，没有对鹦鹉编号，无法排除污染可能。

（4）第三次污染：深圳市野生动物救护中心，不排除被污染的可能。

请看深圳市野生动物救护中心工作人员曾志燎的笔录：

问：你们没有将鹦鹉按照案件的来源进行混养？

答：我们是根据科学规范进行救护的。在我们的观念里，来到这里的是野生动物，而不止是物证……所以，我们是把各种鹦鹉分为三类来养护的。

问：那你们能确认这些鹦鹉汇总哪些是来源于王鹏案件吗？

答：不能。我们都是将鹦鹉分类混养的。

      可见，所有送到深圳市野生动物救护中心的鹦鹉，都会被分类混养。而涉案10只鹦鹉，5月11日被森林分局送至深圳野生动物救护中心，5月12日送检，在深圳市野生动物救护中心停留过，根据曾志燎的笔录，不排除这段期间涉案鹦鹉被分类混养的可能，极有可能被污染。

      “如果有些鹦鹉身体上带有诸如脚环这样的标志，你们能够进一步确认这些鹦鹉的来源吗？”曾志燎回答，“不可以……不能为了确认这些所谓的来源而以伤害它们的身体为代价。”这说明，该中心不可能为鉴定人提供鹦鹉的来源。

（5）鉴定意见中照片所示鹦鹉早已无法明确来源

      在被污染三次的情况下，涉案鹦鹉再送去鉴定，已经没有任何意义。且未对鹦鹉进行编号、标记,仅在提取时对鸟笼做了编号,而鉴定时鸟笼上的编号又不见。故鉴定的鹦鹉和勘验提取的鹦鹉是否同一，早已无法确定。

      综上，送检的10只鹦鹉，5月12日送检前，5月10日提取后不知寄存何处，5月11日又被森林分局送至深圳野生动物救护中心，时间跨度1天，地点多次变化：田福水族馆——无名地点——深圳市野生动物救护中心，涉案10只鹦鹉至少被污染三次，所谓送检鹦鹉是否从谢田福处提取无法确定，即来源不明。

2、从王鹏处提取的45只涉案鹦鹉至少被污染三次

（1）原始：王鹏处照片并不能清楚地显示涉案鹦鹉的具体数量、特征。

（2）第一次污染：涉案鹦鹉被转移至未知地点，该转移过程没有任何记录，不排除污染可能。

（3）第二次污染：让王鹏辨认照片，鸟笼有了编号，但何时、何人编号无从得知，不排除污染可能。

（4）第三次污染：深圳市野生动物救护中心。

       深圳市野生动物救护中心工作人员曾志燎笔录证实，所有送去救护中心的鹦鹉会被分类混养。涉案45只鹦鹉，5月18日被森林分局送至深圳野生动物救护中心，5月19日送检，在深圳市野生动物救护中心停留过，根据曾志燎的笔录，不排除这段期间涉案鹦鹉被分类混养的可能，极有可能被污染。

（5）鉴定意见中照片所示鹦鹉早已无法明确来源

       鉴定时与王鹏辨认时相比，鸟笼减少一个，从25变为24，且鸟笼中数量也有所变化，标记也发生明显修改（如下图），证实涉案45只鹦鹉极有可能被污染。

      综上，送检45只鹦鹉5月19日送检前，5月17日提取后不知寄存何处，5月18日又被森林分局送至深圳野生动物救护中心，时间跨度1天，地点多次变化：王鹏处——无名地点——深圳市野生动物救护中心——是否被送往华南野生动物物种鉴定中心不清楚，涉案45只至少被污染三次，所谓送检鹦鹉是否从王鹏处提取已无法确定，即来源不明。

（四）送检材料仅进行特征分类，且使用多重标准，分类依据不明

       鉴定意见的检验过程应当写明鉴定的实施过程和科学依据，包括检材处理、鉴定程序、所用技术方法、技术标准和技术规范等内容。根据深圳市公安局森林分局出具的情况说明，本案［245］号鉴定是广州的鉴定人赶到深圳看动物之后做出的，涉案鹦鹉并未送到广州去，那检材是如何处理的，是拍照还是拍视频，还是鉴定人当场进行比对记录？［256］号鉴定根本没有提到鉴定人赶到深圳看动物，所谓鉴定的图片，是否是鉴定人自己采集的都值得怀疑，不排除直接利用侦查人员所拍照片的可能。此外，本案的所谓鉴定过程就只是描述了材料特征，鉴定人将送检鹦鹉根据动物的形态特征进行分类。但该分类又明显采取了多重标准，依据不明。

       245号鉴定报告将10只送检鹦鹉分为三类：其中第一类动物7只，7只又分为3种，分别为1、2、4只，均只是描述了羽毛的颜色；第二类动物1只，除描述羽毛颜色之外，还描述了鹦鹉的眼睛外部一圈、鸟喙、虹膜的特征；第三类动物2只，2只外观一样，描述了体型、羽毛颜色、眼周特征、嘴黑色——鉴定报告不使用专业名词“鸟喙”而称为“嘴”，极不专业。

      可见，鉴定报告中动物的形态特征显然不只包含鸟类羽毛颜色，至少还包括了体型、鸟喙、眼周特征等情况。但从鉴定报告分类可见，鉴定人将送检鸟类进行分类明显采取了多重标准，第一类动物只描述了羽毛颜色，并且7只有3种颜色，为何放为一类？7只体型、鸟喙、眼周特征因根本没有描述，是否相同无从得知。第二、三类又增加了体型、鸟喙、眼周特征等情况。

      256号鉴定报告，材料特征只是列举了分类鸟笼的编号，根本没有描述特征，即没有检验过程。

（五）鉴定方法严重不科学，没有任何鉴定依据

       245号、256号鉴定意见所采用的鉴定方法均为“形态学方法鉴定”。形态学方法鉴定是对动物的形态特征采用观察、测量、比较、核对、分析等手段，根据动物特有形态特征的组合，结合文献资料作出鉴定的一种方法。常用的形态性状主要包括各种可量可数性状，如头长、体长、尾长、角长，初级飞羽、各类牙齿、甲片或鳞片的数量等，还包括身体各部分的特征及颜色，如面盘、肉冠、眉纹及角、尾、足、蹼等；被毛、臀斑的颜色及大小等。形态鉴定多根据这些性状，与已有的文献资料进行比对、分析, 最后综合得出鉴定结论。经过人类长期认知事物的积累以及科学家的研究，目前形成了比较完备的图鉴、志书、检索系统以及诸多类群的研究资料。

      本案两份鉴定意见，得出鉴定结论为：送检鹦鹉为绿颊椎尾鹦鹉人工变异种、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉。其中绿颊椎尾鹦鹉人工变异种多种多样，鉴定人是否比对了原始种绿颊椎尾鹦鹉，是否比对了绿颊椎尾鹦鹉人工变异种？人工变异种的小太阳鹦鹉仅在外观上就大大有别于野生的绿颊锥尾鹦鹉，而在未作DNA检验的情况下，鉴定人如何能够单凭形态外观便做出“人工变异种”的结论？

       和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉又是以什么作为资料进行比对分析，鉴定意见没有任何显示。连依据的鉴定资料，图鉴、志书、检索系统都没有。本案鉴定人没有任何鉴定依据，凭空得出鉴定意见，严重不负责任，不能采纳为定罪证据。

       二审期间，检察院补充了证据，鉴定中心出具了情况说明，补充了鉴定依据，还要求法官采纳鉴定意见。辩护人认为，这更加证明本案鉴定不可采信。鉴定依据之一是维基百科，这只能通过翻墙获取，基于非法网站的信息得出的结论，是否合法？且鉴定意见作为刑事案件的证据，是否采纳，意见如何系控辩双方发表意见的范围。鉴定机构根本无权要求法官采纳。

      辩护人提供《CITES辨识图鉴：鸟类》等证据表明，鉴定的鹦鹉与标准图谱的鹦鹉形态相差甚远。如第256号鉴定报告描述的9只和尚鹦鹉的形态特征为“上体绿色，额部灰棕色，枕部绿色，脸颊灰白色；胸部浅灰色，上腹部淡黄绿色，有白色条纹，下体橄榄黄色；初级飞羽淡蓝色；尾巴长逐渐变细，上尾绿色，中央尾羽蓝绿松石色，下尾覆羽基部是灰蓝色；喙桔红色，虹膜深褐色。”未见标志性特征腹部红色。将涉案9只鹦鹉鉴定为和尚鹦鹉，明显错误。

（六）鉴定意见形式不符合规范

     《司法鉴定文书规范》第六条规定：“司法鉴定文书的封面应当写明司法鉴定机构的名称、司法鉴定文书的类别和司法鉴定许可证号；封二应当写明声明、司法鉴定机构的地址和联系电话。”第七条规定：“司法鉴定文书正文应当符合下列规范和要求：（三）基本情况：写明委托人、委托鉴定事项、受理日期、鉴定材料、鉴定日期、鉴定地点、在场人员、被鉴定人等内容；（九）落款：由司法鉴定人签名或者盖章，并写明司法鉴定人的执业证号，同时加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，并注明文书制作日期等”，第十二条：“司法鉴定文书应当同时加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印和钢印两种印模。司法鉴定文书正文标题下方编号处应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章钢印；司法鉴定文书各页之间应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印，作为骑缝章；司法鉴定文书制作日期处应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印。”

       本案鉴定意见，显然不符合上述规范：鉴定地点不明确，在场人员不清楚，鉴定意见落款没有写明司法鉴定人的执业证号，没有加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，没有注明文书制作日期，没有加盖任何司法鉴定专用章钢印等。

四、王鹏涉嫌出售的2只鹦鹉不属于珍贵、濒危野生动物

（一）野生绿颊锥尾鹦鹉并非珍贵、濒危、野生物种

       珍贵、濒危野生动物，首先必须是野生动物，其次必须珍贵或濒危。《刑法》和《野生动物保护法》没有明确定义“