洪范法律与经济研究所“刑事诉讼中的民营企业保护研究论坛“，我的发言稿，全文请点击如下标题链接，为便于呼吁和传播，我提炼了制度完善要点。

 

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保护民企

刑事诉讼急需完善十项制度

 

徐昕

 

一、以取保侯审为原则，羁押为例外

 

1、把取保候审从公检法的权力转换为犯罪嫌疑人、被告人的权利，确立以取保侯审为原则。

 

2、《刑事诉讼法》第67条相关款项修改为，“采取取保候审不致发生社会危险性的，应当取保候审。”《刑事诉讼法》第81条第一款明确了“社会危险性”的含义，未来可逐渐缩小。

 

3、增加程序性保障：侦查和司法人员认定有社会危险性，应当有确实、充分的证据；犯罪嫌疑人、被告人或辩护人提出异议的，应当进行听证。侦查和司法人员认定有社会危险性，但最终被宣告无罪，或有确实、充分的证据证明不可能具有社会危险性的，侦查和司法人员应依照司法终身责任追究制进行追责。

 

4、法院、检察院和公安机关应当以审前羁押率低作为管理和评优的重要标准。

 

二、确立管辖权异议制度

 

1、犯罪嫌疑人、被告人或辩护人有权提出管辖权异议，对法院的裁定有权提起上诉。

 

若指定管辖的法院层级高于上诉法院的，直接上诉于指定管辖的法院。这种跨层级的上诉即飞跃上诉。

 

2、管辖错误的，应将案件三日内移交有管辖权的法院，并对被告人立即取保侯审。

 

3、违法管辖应追究法律责任。

 

三、严格排除非法证据

 

目前有关排非的规则相当先进，关键在于落实，补充两点：

 

1、刑事证据只能由侦查机关依法收集，否则应作为非法证据一律排除。

 

2、讯问同步录像应当随案移送，辩护人可以复制。

 

四、强化证人、鉴定人出庭制度

 

1、《刑事诉讼法》第192条第1款修改为，“对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，证人应当出庭作证”。

 

排除法院的自由裁量权，“法院认为证人有必要出庭作证的”。

 

第3款作同样修改，“对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证”，删掉“法院认为鉴定人有必要出庭作证的”。

 

经法院通知，证人、鉴定人不出庭的，证言、鉴定意见不得作为定案的根据。

 

2、被告人、辩护人申请有专门知识的人出庭的，法院应当准许。

 

五、明确刑民交叉案件的审理规则

 

1、民刑交叉案件并不存在“先刑后民”的原则，这没有任何法律依据，而是一个普遍的误解。

 

2、为落实刑法的谦抑性原则，避免刑事手段插手民事纠纷，保持同一事实认定的一致性，民刑交叉案件应当坚持先民后刑、先决问题先行处理的原则。

 

如刑事案件作为先决问题，先行解决，除此之外，一律先民后刑，待民事案件审理终结后，刑事诉讼再行启动。事实上，民刑交叉案件，民事诉讼通常是先决问题。

 

3、刑事案件中止的，应当对犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施为取保侯审。

 

六、二审以开庭为原则

 

上诉人或辩护人要求开庭的，应当开庭。

 

七、作为被告人权利的庭审直播

 

1、庭审以直播为原则，不直播的须说明理由，并经法定程序批准。 

 

2、除涉及国家秘密、个人隐私外，被告人和辩护人申请庭审直播的，应当准许。法院条件不具备的，应允许辩护人自带设备进行直播。

 

3、当事人放弃个人隐私、商业秘密的保护，申请庭审直播的，也应该进行庭审直播。 

 

八、进入审判阶段后，检察院不得补充侦查和补充证据

 

建议对审判阶段检察院的补充侦查和补充证据进行严格限制，最终实现彻底的证据关门。

 

1、二审、发回重审、再审阶段，检察院不得补充侦查和补充证据；证据不足，应当宣告无罪。

 

2、目前一审阶段检察院可以申请两次补充侦查，作为过渡，可以缩小范围，进行限制，建议法律规定：一审程序中，检察院不得自行补充侦查；公诉人与被告人、辩护人享有同等的申请调取证据的权利，法院同意检察院申请的，可以决定由检察院补充侦查一次。

 

3、实践中还存在检察院在补充侦查之外补充提交证据的情况，这些证据非依法定程序收集，不应举示。例如邵洪春案，公诉人补充的证据未经补充侦查程序，辩护人提出异议，后来检方放弃举示相关证据。

 

九、完善涉案财物认定处置的救济程序，废除案款提留制

 

1、统一刑事涉案财物处理的相关规定并单独立法，规范涉案财物处理的各环节。

 

2、建立涉案财物认定处置的救济程序。《公安机关涉案财物管理若干规定》《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》规定了可投诉、复议、申诉，但没有明确的程序和责任，难以执行，应当建立涉案财物处置的异议制度，当事人、利害关系人提出异议的，公安机关和司法机关应当十日内举行听证，对处理决定不服的，可以申请复议一次。

 

针对生效裁判，赋予当事人或利害关系人不服财产部分裁判的救济权、处分财产时的在场权以及案外人异议权。

 

3、现行规则只规定不得查扣与案件无关的财物，应当增加查封、扣押、冻结财产不得超过可能被罚没的范围。

 

4、除有证据证明涉嫌转移犯罪财产、掩藏犯罪所得外，不得针对非犯罪嫌疑人查封、扣押、冻结财产。

 

5、建立涉案财物随案移送制度，实行涉案财物流转全程动态留痕，明确交接及追责机制。

 

6、以审判为中心，未经法院判决不得将涉案财物予以罚没。司法解释规定了法庭调查过程中应当调查涉案财物的权属，但不明确具体，实践中基本没有执行，建议增设相对独立的涉案财物庭审环节进行法庭调查和辩论，控辩双方及利害关系人可就涉案财物的处理充分质证和发表意见，核实涉案财物权属。法院应在判决书对涉案财物的处理进行专门说明。

 

7、建立管理人制度，将涉案资产的处置交由专业化的管理人来处理，最大限度实现当事人和债权人的利益。

 

8、建立涉案财物信息管理平台，设立独立于公检法的第三方刑事涉案财物托管中心，利用电子信息技术强化监督，涉案财物查封、扣押、冻结、保管、处理等关键环节实现全程透明化，公众可通过互联网等方式便捷查询相关信息。

 

9、明确法律责任。错误查封、扣押、冻结、处置财产，应当追究办案人员的法律责任。

 

10、废除案款提留制度：

 

（1）涉案财物的罚没收入一律上缴中央财政，禁止任何形式的财政返还和提成机制；

 

（2）公检法的经费尽快实现由中央财政负担。

 

十、完善国家赔偿制度

 

1、提高国家赔偿的标准，尤其是精神损害抚慰金应当提高标准。

 

2、扩大国家赔偿的范围。直接损失应当扩大范围，取保候审、监视居住应当赔偿，律师费等维权费用应当赔偿；适当赔偿合理的间接损失，因人身权被侵犯而导致个人和企业的财产损失应当赔偿。

 

3、1994年12月31日前发生的冤假错案，程序上应当按照国家赔偿法的程序进行，实体上参照以前有关规定的的赔偿标准进行赔偿。

 

4、听证程序应该公开化、实质化、准司法化。

 

5、办案人员故意、重大过失造成冤案导致国家赔偿的，应承担部分赔偿责任。