徐昕

【学科分类】诉讼法学
【出处】《法治论坛》2008年03期
【关键词】实体；程序；制约
【写作年份】2008年

【正文】

　　 实体公正与程序公正的统一，最大限度地实现案结事了，促进社会和谐，将成为当前衡量法官司法政策水平的重要标尺之一。

　　上世纪90年代中期，在中国法治建设最需要程序正义理念之时，程序中心主义的话语进入中国，并迅速成为法学家尤其是诉讼法学家建构理论、批判立法和指引实践的强大武器。一时间，程序中心主义俨然成为中国法学界的主流观点。

　　但程序中心主义的观点也矫枉过正，从而走向了一种程序浪漫主义。因为程序本身无法承受过重的负荷，过分强调程序的作用反而会导致新的问题，如加剧了程序正义与实体正义之间的紧张关系，致使人们的公正期待受挫，从而导致人们对程序正义公正性的怀疑。因此，在肯定程序正义独立价值的基础上，有必要看到实体正义对程序正义的制约。

　　第一，实体对程序的制约与调节。实体与程序不是对立的，程序正义不能完全脱离实体正义而独立存在，实体对程序具有重大的制约作用。例如，许多程序规则需以实体法为根基，诉讼标的、诉的利益、证明责任分配、管辖、当事人的确定、诉讼保障措施的采取等，都需要以实体法律关系为基础。

　　程序正义表面上的形式性、中立性，导致其运用过程明显有利于强势群体。弱势群体在程序的阻隔下，常常难以接近司法，为“公正的程序”所疏远和边缘化。程序越复杂精细，穷人接近司法的阻碍度越大。

　　第二，无害之错予以忽略。根据《民事诉讼法》第179条第2款之规定，“违反法定程序”并不必然引起再审，而须“可能影响案件正确判决、裁定”时，法院才应当再审。这就提出了程序违法应区别对待的问题。程序违法可能严重也可能轻微，严重的或者说侵犯基本程序保障权的程序违法才导致程序无效，如管辖错误、法官应回避而未回避、剥夺当事人辩论权利、未经传票传唤而缺席判决、判裁遗漏或超出诉讼请求、法官有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等。轻微的程序违法可能有害也可能对案件结果没有实质性影响，前者将导致程序无效，后者完全可以忽略。因为当事人及其律师时常会揪住各种程序错误包括轻微的程序违法，但倘若轻微的程序违法导致程序无效，将耗费大量的司法资源、诉讼成本并产生诉讼拖延。权衡轻微的程序违法是否“有害”的标准，主要取决于实体结果，即“可能影响案件正确判决、裁定”。轻微的程序违法倘若无害将予以忽略，此类情形可借用英美法上“无害之错”(harmless errors)原则来表达。

　　美国《联邦证据规则》第103条规则第(a)款规定，“除非当事人的实体权利受到影响”，否则不得以一项采纳或排除证据的裁定，作为申请复审或者上诉请求撤销原判之依据。无害之错原则并不限于有关证据的裁定，而是散布于诉讼程序之中。许多国家都有类似规定，轻微的程序违法普遍被忽略。如英国《民事诉讼规则》第52.11条规定，在下级法院进行的诉讼程序中，因存在严重的程序违法或其他违法而导致裁判不公的，上诉审法院应支持上诉。第3.10条规定，若发生程序违法事项，如不遵守本规则或诉讼指引的，则该程序违法并不导致有关诉讼程序的任何阶段无效，法院另有指令的除外。

　　第三，程序正义存在非程序基础的问题。程序在形式上的漠然表面下存在非程序基础的问题。首先，自然正义的规则仍渗透于程序之中。程序法学者将程序正义中的底线伦理，诸如程序的参与性、裁判者的中立性、程序的对等、程序的合理性、程序的自治性、程序的及时终结性等，称为基本程序保障权。这些最低限度的程序正义，事实上构成某种价值评判。其次，程序本身内含着某些实体性因素。程序中主体对话沟通的意义，被程序法学者视为程序的主体性价值。程序为对话沟通设置了条件和论证规则，而对话沟通的目的是形成以实体协商为基础的重叠共识。为了在价值多元化的条件下达至此目的，程序设计者必须考虑如何妥当合理地将形成共识的基础规范转化为程序语言，这就使程序不可避免带有实体性因素。

　　法律程序的重要意义不容置疑，但也应清醒地看到，程序正义如果缺乏实体正义的限制和引导，完全有可能走向不公正。通过正当程序上台的纳粹政权曾利用法律的正当程序大肆侵犯民众的基本权利，可谓人类的深远教训。程序正义的实现有时甚至时常以牺牲实体正义为代价，例如，坚持程序正义有可能放弃对事实真相的追求，可能损害诉讼效率，增加诉讼成本，并导致法律思维日益脱离民众常识和社会现实，普通民众对程序结果的接受度降低。这些程序正义的反正义倾向表明，程序正义是有限度的，必须在程序与实体之间保持平衡，程序正义与实体正义应当并重。

【作者简介】
        徐昕，北京理工大学法学院教授。